SAYIŞTAY KARARLARI IŞIĞINDA BELEDİYELERCE DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE HUKUKİ-MALİ DANIŞMANLIK HİZMETİ SATIN ALINMASI-1

I.     BİR KAMU HİZMET ALIM YÖNTEMİ OLARAK DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİ VE UYGULAMA KOŞULLARI

Kamu alımları terimiyle kastedilen “devlet organlarının ihtiyaç duyduğu mal, hizmet ve yapım işlerinin piyasadan alım sürecidir”[1]. Kamu tüzel kişiliklerinden biri olan belediyelerin de, üstlendikleri sorumluluklar gereği yerel ölçekte yurttaşlara sundukları hizmetleri en iyi şekilde yerine getirmek için sadece altyapı projelerinde, mal alımları ya da yapım işleri değil, hizmet sunarken de hizmet alım ihtiyacı duyabilir. Bu bağlamda özel uzmanlık gerektiren bir takım işlerde yahut kendi personeli eliyle karşılaması mümkün olmayan işlerde alınan danışmalık hizmetleri bu tür hizmet alımına örnek verilebilir. Belediyelerimiz bu çerçevede, KİK’te yer alan hükümlere ve Sayıştay denetim raporları doğrultusunda gerçekleştirecekleri örneğin özel avukatlardan hukuki danışmanlık hizmeti satın alınması dahil, her türlü hizmet alımlarında bu ilkeleri gözeterek sözleşmeler yapmak durumundadır.

Somut bir ihtiyacın temininde öngörülen ihale yöntemlerinden hangisinin uygulanacağını belirleme yetkisi ihale yetkilisine ait olup, ihale makamları uygulamaya dair yönetmeliklerin ekindeki Onay Belgesini, ihale mevzuatındaki temel ilkelere uygun biçimde inceledikten sonra onaylamak suretiyle bu takdirlerini ortaya koyabileceklerdir[2].

KİK’te doğrudan temin “Kanunla belirtilen hâllerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilere teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul (md.4)” olarak tanımlanmış olup, pazarlık yöntemindeki gibi kanunda öngörülen özel koşullarda idarelerce başvurulabilecek istisnai bir alım yöntemidir. Ancak KİK md.22’de öngörülen koşulların sağlanması durumunda ilan yapılmaksızın, teminat alınmaksızın, yasaklılık sorgulaması yapılmaksızın, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın uygulanabilecek müstakil bir alım yöntemdir[3]. Bu yönleriyle de asli bir ihale yöntemi olarak görülmez. Bu yöntemde alım koşullarının varlığının tespiti ve uygulanması konularında takdir, yetki ve sorumluluk ihaleyi yapan kurum yöneticilerine aittir[4]. Doğrudan temin yöntemi, bir ihale usulü olmaktan çıkarılmışsa da idare yetkililerinin ilgili piyasalarda araştırmalar yaparak “en uygun bedelle” hizmet alımlarını gerçekleştirmeleri gerektiği açıktır.

4734 sayılı Kanunda bir temin yöntemi olarak kamu idarelerine yukarıda belirtilen hallerde bir takım yükümlülüklerle uğraşmak zorunda bırakmadan alım yapmalarına olanak sağlayan doğrudan temin, hizmetlerin kolaylıkla ifa edilmesini imkan tanıyan bir alım usulüdür.

Doğrudan temin usulüyle alımlarda, diğer kamu ihale yöntemlerinde yerine getirilmesi zorunlu olan aşağıdaki şu hususlar aranılmaksızın alım yapılması mümkündür:

• Bu usulde teminat(geçici/kesin) alınması ve ilan yapılması,
• İhale komisyonu kurulması ve ihale kararı alınması,
• İhale dokümanı hazırlanması ve yaklaşık maliyet tespiti,
• Şartname hazırlanması ve sözleşme yapılması,
• Yazılı teklif alınması ve pazarlık yapılması,
• 4734 Sayılı Kanunun 10’uncu maddesinde belirtilen yeterlik kriterlerinin aranılması,
• İhalelere katılmaktan yasaklamanın bulunup bulunmadığının teyidi zorunlu değildir.

Bununla birlikte, bu yöntemde de idarelerin her halükarda yerine getirmesi gerek bir takım zorunluluklar bulunmaktadır. Bunlar şu şekilde sıralanabilir.

• Piyasa fiyat araştırması için yazılı olarak idareden “en az bir kişi” görevlendirilmelidir.
• Görevlendirilen kişi/kişiler piyasada fiyat araştırması/görüşmesi yapmak zorundadırlar.
• En uygun teklifi sunan kişi ya da firmadan alım yapılmadan önce, harcama yetkilisinden onay alınmalıdır.
• Belli bir süreyi gerektiren işlerde, alımın sözleşmeye bağlanması zorunludur.

Belediyelerce, hukuki danışmanlık hizmeti satın alınabilmesi için temel olarak üç yöntem uygulanmaktadır. Birincisi  KİK md 22’ye göre doğrudan temin yöntemiyle hizmet satın alınması, ikincisi ise KİK md. 48’e göre “Danışmanlık Hizmeti” satın alınmasıdır. Üçüncü yöntem ise KİK md 21(f) bendi uyarınca “pazarlık usulü” ile hizmet satın alınmasıdır. Aşağıda bu yöntemlerden ilk ikisi uygulamalar ve yasal dayanakları ile Sayıştay kararları ışığında ele alınacaktır. Sayıştay, inceleme ve denetimlerinde idarelerin yaptıkları hizmet sözleşmelerinde bir kısım kriter ve doneleri esas almakta, yapılan sözleşmeleri ve hükümlerini bu çerçevede değerlendirmekte ve yorumlamaktadır. Sayıştay Dairelerinin ve temyiz Kurulunun her bir olaya özgü farklı değerlendirmeleri olduğunu söylemek mümkündür.

II.  KİK MD. 22 UYARINCA DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE HUKUKİ DANIŞMANLIK HİZMETİ SATIN ALINMASINDA USUL

KİK’’in “Doğrudan Temin“ başlıklı  22 inci maddesinin birinci fıkrasına göre aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:  Hukuki danışmanlık hizmetlerinin doğrudan temin yöntemiyle satın alınmasında aranan özel koşullar şunlardır:

1. a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi
2. b) Sadece gerçek veya tüzel tek kişinin ihtiyaç ile ilgili özel bir hakka sahip olması.
3. d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar (2022 itibariyle395-TL) , diğer idarelerin beşmilyar (2022 itibariyle 40.443-TL) Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları[5].
4. g) Milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesi öngörülen uyuşmazlıklarla ilgili davalarda, Kanun kapsamındaki idareleri temsil ve savunmak üzere Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan ya da avukatlık ortaklıklarından yapılacak hizmet alımları.
5. h) 8/1/1943 tarihli ve 4353 sayılı Kanunun 22 ve 36 ncı maddeleri uyarınca Türk veya yabancı uyruklu avukatlardan hizmet alımları ile fikri ve sınai mülkiyet haklarının ulusal ve uluslararası kuruluşlar nezdinde tescilini sağlamak için gerçekleştirilen hizmet alımları.

Öte yandan, 4964 sayılı Kanunun Genel Gerekçesinin 22. Maddesi “doğrudan temin” yöntemine ilişkindir. Buna göre “işin doğası gereği ilan yapılmaksızın ihtiyacın belirli bir istekliden karşılanmasının kaçınılmaz olduğu durumlar dikkate alınarak doğrudan temin usulünün düzenlendiği, aynı maddenin (a), (b), (c) ve (d) bentlerinin uluslararası mevzuat paralelinde hazırlandığı, söz konusu bentlerin uygulanmasında, idarelerin ihtiyaçlarını en uygun şekilde karşılamasını sağlamak üzere, isteklilerle teknik şartlar ve fiyat üzerinde görüşme yapılarak alımın mümkün olduğu belirtilmiştir.

Doğrudan temin yöntemiyle yapılacak kamu alımlarında izlenecek prosedürler bu amaçla çıkarılan yönetmeliklerde detaylı olarak açıklanmıştır. Kamu idarelerince bu usullerin icrasında ve yorumunda hataya düşülmesi durumunda harcama yetkilileri ile idarelerin mali hizmet birimlerinde görev alanlar hakkında hukuki, cezai ve mali sorumluklar ortaya çıkabilmektedir. Sayıştay denetimlerinde bu usullerin izlenmesinde düşülen hataları tespit eden çok sayıda rapor bulunmakta ve tazmin yoluna gidildiği görülmektedir.

III.            KİK MD. 48 UYARINCA HUKUKİ DANIŞMANLIK HİZMETİ SATIN ALINMASI

KİK’in 48. maddesinde “mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından” alınabileceği düzenlenmiştir. Aynı maddede, “danışmanlık hizmetlerinin, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edileceği” düzenlenmiştir. Bundan ötürü, “danışmanlık hizmet alımları” ayrı bir ihale yöntemi olmayıp, temelde “belli istekliler arasında ihale yönteminin” farklı bir uygulamasını oluşturduğu kabul edilmektedir[6].

Bu bağlamda, hukuki danışmanlık hizmet alımları; belli istekliler arasında ihale usulü uygulanarak; fakat 4734 s. Kanun m. 48 hükümlerine göre ihalesi yapılır. Ancak yaklaşık maliyeti Kanun’un 13’üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan[7] danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir. Bu halde Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin uygulanması gerekir. Son olarak ihale konusu iş 4734 s. Kanun’un 21. ya da 22. maddesindeki şartları taşıyorsa[8], danışmanlık hizmeti pazarlık usulüne (21/f bendine göre)  ya da doğrudan temin usulüne (md.22) göre de gördürülebilir”[9].

A.    Danışmanlık Hizmetlerinin Kapsamı ve “Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği”

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki idarelerin, bu Kanunun ikinci kısmının beşinci bölümünde belirtilen danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde uygulayacakları usul ve esasları düzenlemek amacıyla “Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği”ni çıkarmıştır.

Yönetmeliği’nin “Danışmanlık hizmetlerinin kapsamı” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Kanunun 48 inci maddesinde belirtilen mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

1.      Danışmanlık Hizmeti Alımında İşin Tanımı

Yönetmeliğin 7’inci maddesinde, İdarelerin, “danışmanlık hizmeti almak üzere ihaleye çıkacağı işin tanımını alınacak hizmetin amacını, kapsamını, ulaşılmak istenen sonuçları ve ilgili çalışmalar ile temel bilgiler de dahil olmak üzere hizmetin geçmişine ilişkin çalışmaları açıkça ve anlaşılır bir biçimde ifade edecek biçimde hazırlayacağı; iş tanımında verilen hizmetlerin kapsamını, işin bütçesine uygun şekilde belirleyeceği,  danışmandan rapor, veri, harita, araştırma, tasarım, teknik şartname hazırlanması gibi hangi hizmetlerin beklendiğinin belirtileceği ve danışmanın sorumluluklarının açık ve net bir şekilde belirtilmesi ve idarenin sağlayacağı kolaylıklar, hizmetler, tesisler, ekipman ve personelin de açıklaması gerektiği düzenlenmiştir. Maddeye göre ayrıca, danışmanların özgün metodolojilerini önerebilmeleri amacıyla, iş tanımının çok ayrıntılı ve sınırlayıcı olmamasına dikkat edilmelidir. 7. Maddenin (4). Bendine göre iş tanımında aşağıda belirtilen bilgilerden gerekli olanlara yer verilir:

1. a) Projenin amaç ve hedefleri.
2. b) İşin kapsamı.
3. c) Destek bilgiler (iş ile ilgili mevcut çalışmaların listesi, veriler vb.).

ç) Bilgi transferi koşulları.

1. d) Eğitim gereksinimi.
2. e) İstenilen hizmet ve araştırmaların listesi.
3. f) Uyulacak mevzuat.
4. g) Beklenen çıktılar (rapor, harita, tasarım, vb.).

ğ) Hizmet süresi ve/veya takvimi.

1. h) Coğrafi gereksinimler, lojistik, işletmeye alma süresi vb.

ı) İdare ve danışmanın birbirlerine karşı sorumlulukları.

1. i) Danışmana sağlanacak kolaylıklar.
2. j) Danışmanlık hizmetinin (varsa) aşamaları.
3. k) Danışmanlık hizmetine konu olan işin idarece düşünülen devamı olup olmadığı.

2.      Yaklaşık Maliyetin Hesaplanmasına Esas Miktar Ve Fiyatların Tespiti

Yönetmeliğin 10’uncu maddesine göre

(1) İdareler, yaklaşık maliyetin hesaplanabilmesi için öncelikle ihale konusu hizmeti oluşturan iş kalemlerini veya gruplarını ve bunlara ilişkin miktarları tespit ederler. Bu amaçla, idare tarafından gerek duyulduğunda, aşağıda belirtilen esas ve usuller çerçevesinde miktar araştırması da yapılabilir. (2) Yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde;

1. a) Kamu kurum ve kuruluşlarınca işin niteliğine göre belirlenmiş fiyatlar,
2. b) İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar,
3. c) İlgili odalarca belirlenmiş fiyatlar,

ç) İhale konusu işi oluşturan iş kalemlerine veya gruplarına ilişkin olarak piyasadan yapılacak fiyat araştırması kapsamında elde edilecek fiyat

tekliflerinin aritmetik ortalaması alınmak suretiyle ya da konusunda uzman bilirkişi ve ekspertizlerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar

esas alınır.

(2) İdareler yaklaşık maliyete ilişkin fiyatların tespitinde, (a), (b), (c) ve (ç) bentlerinde belirtilen fiyatların birini, birkaçını veya tamamını herhangi

bir öncelik sırası olmaksızın kullanabilirler.

(3) Fiyat araştırması için yapılan çalışmalarda fiyat sorulacak kişi ve kuruluşlara yazılan yazıda fiyatı tespit edilecek iş grubu veya iş kaleminin ayrıntılı özelliklerine yer verilir. Fiyat istenecek kişi ve kuruluşlara aynı koşulları taşıyan yazılarla başvurulur ve fiyatlar KDV hariç istenir. İstenen özellikleri taşımayan veya gerçek piyasa rayiçlerini yansıtmadığı düşünülen fiyat bildirimleri ve proforma faturalar değerlendirmeye alınmaz ve buna ilişkin gerekçeler yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.

(4) Özelliği bulunan danışmanlık hizmet alımlarında; önceki yıllarda bitirilmiş benzer nitelikteki işlerde oluşan fiyatların piyasa fiyatları ile karşılaştırılması suretiyle bulunan fiyatlar veya benzer nitelikteki hizmetlerde uzmanlık ve deneyimini kanıtlamış kamu ve özel sektör kuruluşları ile gerçek kişilerden soruşturularak oluşturulan fiyatlar kullanılabilir. Yapılan her türlü araştırmaya rağmen fiyatın tespit edilemediği veya tespit edilen fiyatların rayiçleri yansıtmadığının anlaşıldığı durumlarda; idarece re’sen fiyat belirlenir ve gerekçesi yaklaşık maliyet hesap cetvelinde gösterilir.

B. Kamu İhale Genel Tebliği Hükümleri

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmeti alımları” başlıklı 84’üncü maddesinde ise; “4734 sayılı Kanunun 48 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliğine göre gerçekleştirilebilecektir. Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 21 veya 22’nci maddesinde belirtilen hallerin gerçekleştiği durumlarda, danışmanlık hizmetleri, ilgisine göre; Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde pazarlık usulüyle ihale edilerek veya Kanun ve bu Tebliğ hükümleri uyarınca doğrudan temin yöntemine başvurularak temin edilebilir…” hükümleri yer almaktadır.

Yönetmelikte, danışmanlık hizmet alımlarında diğer konularda gözetilecek usullere dair ayrıntılı açıklamalar mevcuttur.

C. Diğer Mevzuat Hükümleri ve İdari Kararlar

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Belediyenin giderleri” başlıklı 60’ıncı maddesinde, Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemelerin sayılmasının Belediyelerce avukatlık hizmeti alınabileceğini açıkça göstermektedir.

Bunun yanı sıra, Maliye Bakanlığınca 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 36’ncı maddesinin üçüncü fıkrasına göre sözleşmeli avukat çalıştırılabileceği, İl Özel İdare Müdürlüğünün mahkeme ve icra dairelerinde devam eden davalarının mali boyutu ile avukatlık hizmeti satın alınması halinde ödenecek ücretlerin birlikte değerlendirilerek, avukatlık hizmeti satın alınmasının gerekli ve yararlı olacağının tespit edilmesi halinde, 4734 sayılı Kanunun 22’nci maddesinde belirtilen esas ve usullere uyulmak suretiyle doğrudan avukatlık hizmeti satın alınmasının mümkün olduğu belirtilmiştir[10].

Kamu İhale Kurulu’nun 19.4.2012 tarihli ve 2012/DK.D-66 sayılı düzenleyici kararında[11]; teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin danışmanlık hizmeti olarak ihale edilmesi ve ihale usulünün ise belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilmesi gerektiği, ancak, yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanun’un 13’üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmet alımlarının, 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesi uyarınca doğrudan temin usulüyle gerçekleştirilebilmesinin mümkün olduğuna karar verilmiştir.

D. Doğrudan Teminle Kamu Hizmet Alımı  İş Akış Süreci

Belediyeler ve diğer idarelerce, oluşan ihtiyaç sonrasında doğrudan temin yöntemiyle hizmet satın alınmasına karar verildiğinde başlatılacak hukuki süreç, aşağıdaki aşamalardan geçtikten sonra tamamlanmış olacaktır:

IV.             BELEDİYELERCE DOĞRUDAN TEMİN YÖNTEMİYLE HUKUKİ HİZMETİ SATIN ALINMASI

5393 sayılı Belediye Kanununun 37 inci maddesi, belediye başkanına, belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olarak a) Belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak, c) Belediyeyi devlet dairelerinde ve törenlerde, davacı veya davalı olarak da yargı yerlerinde temsil etmek veya vekil tayin etmek, yetkilerini vermiştir.

Aynı Kanunun “Belediyenin Giderleri” başlıklı 60’ıncı maddesinin (ı) bendinde  “Belediyenin giderleri şunlardır: (…) l) Avukatlık, danışmanlık ve denetim hizmetleri karşılığı yapılacak ödemeler” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıdaki bölümlerde açıklandığı üzere, Belediyelerce,  4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 22 maddesi ile 48. Maddesindeki hükümler çerçevesinde hukuki hizmet satın alınması mümkündür. 22. Maddesinin (a), (b), (c), (d),  (g) ve (h) bentlerinde sayılan durumlarda, belediyelerce, doğrudan temin yöntemiyle hukuki hizmet satın alınması mümkündür.  Örneğin, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51’inci maddesi ile 4734 md. 22 (h) fıkrası uyarınca doğrudan teminle yapılan hukuki danışmanlık sözleşmesine ilişkin Sayıştay Temyiz Kurulu değerlendirmesi aşağıdadır.

A. KİK Md.22 (h) Uyarınca Serbest Avukatlardan Hukuki Danışmanlık Hizmeti Alımları Hakkında Sayıştay Kararları

1.      Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 24.06.2014 tarih ve 39283 tutanak numaralı kararı[12]

“…Dosyada mevcut belgeler okunup incelendikten sonra gereği görüşüldü:

424 sayılı ilamın 2 inci maddesiyle; M…. Çevre Koruma Altyapı Tesisleri Yapma ve işletme Birliği (M.-B.)’nce sözleşmeli olarak çalıştırılan …’e, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 49 uncu maddesinde belirlenen sınırların üzerinde ücret ödendiği gerekçesiyle 8.060,84 TL.‟ye tazmin hükmü verilmiştir.

Dilekçi dilekçesinde:

2004 yılı mahalli idareler seçimi sonrasında Birliğin mevcut avukatının görevinden ayrılmasından sonra Birliğin gerekli avukat ihtiyacı için öncelikle birliğin halen devam eden derdest dosyalarına bakılmış, Birliğin kuruluş tüzüğünde de açıkça belirtildiği üzere Birliğin ürettiği tüm hizmetlerin Birlik çatısı altında toplanması, Birliğin ihalesini alan … A.ġ. ile ilgili davalar ile açılacak davalar, Birliğe yöneltilen SSK ve Vergi Dairesinden gelen haciz ve davaların yoğunluğu ile tüm hizmetlerin tek çatı altında toplanmasından kaynaklı yaklaşık 10.000.000, TL’ lik alacakların takip ve tahsili için Birlik Meclisince mevcut işleri yapabilecek en uygun avukat olarak Av … ile sözleşme akdedilmiştir.(Ek: Sözleşme)

Açılmış davalar ile açılacak davaların toplam sayısının 500 e yakın olması, icra takiplerinin 1500 e yakın olması nedeniyle mevcut tüm işlerin aynı yerden yapılabilmesi için Av … ile sözleşmede belirtilen rakam üzerinden anlaşma yapıldığını, Avukat …, tüm işlerin takibi için Birlik işlerini yapmak üzere yanında 2 ayrı avukat istihdam etmiş sigorta, ayrıca 2 büro eleman görevlendirerek yoğun Birlik işlerini sürdürdüğünü, … Mevcut hukuki problemlerin çözümünde görüşlerine başvurmak ve taraf olunan davalar ile icra takiplerinde Birliği temsil ederek menfaatlerini en iyi şekilde korumak üzere avukatlık bürosuyla çalışmak zorunlu hale gelmiştir. .. Avukat … ile 01.05.2004 tarihinde akdedilen sözleşme “Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi” olup, 01.05.2004-30.04.2005 dönemini kapsayan 1 yıllık sözleşmedir. Ancak sözleşmenin “Süre” başlıklı 3. maddesinde, her seferinde taraflar feshi ihbarda bulunmadıkları takdirde, birer takvim yılı olarak devam edeceği belirtilmektedir.

1580 sayılı Belediye Kanununun 100/D maddesinde de belediye idaresi tüzel kişiliğinin temsilcisi sıfatıyla belediye başkanın, dairelerde ve mahkemelerde davacı veya davalı olarak belediyeyi temsile veya bir başkasını görevlendirmeye yetkili olduğu hükmüne yer verilmiştir. Ancak belediye başkanı kendisi mahkemede bulunmak imkânına sahip değilse yetki verip görevlendireceği kimsenin mutlaka Avukatlık Kanununun cevaz verdiği kimse olması gerekmektedir.

Avukat … ile 01.05.2004 tarihinde akdedilen “Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi” dönemin mevzuatına uygun düşmektedir. .. Dolayısıyla 2009 yılında Avukat’a ödenen sözleşme ücretinin de bu bağlamda belirlendiğini, …, Sözleşme gereğince avukatlara ödenmesi kararlaştırılan aylık ücret Birliğimiz adına düzenledikleri Serbest Meslek Makbuzu karşılığı yapılmıştır. Avukatlık bürosunun %35 oranında gelir vergisi ödeyeceği de göz önüne alınırsa ve mevcut işlerin yapılması için birkaç yardımcıya ihtiyaç olması ve tüm masrafların avukata ait olması, ödenen aylık ücretten ayrıca tüm gelir vergileri düşürüldüğünde, tüm işler için ödenen bedelin çok düşük olduğunu,…

Avukatlık hizmeti özellik arz eden, Avukat’ın tecrübesine, bilgisine, yeteneğine göre değerlendirilmesi gereken nitelikli bir hizmet alımıdır. Bu nedenle de 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 20.11.2008 tarihli 5812 Sayılı Kanunun 8.maddesiyle değişik 22.maddesinin “h” bendinde “Türk veya Yabancı avukatlardan hizmet alımı”, ilan yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temin usulüyle karşılanabilecek ihtiyaçlar arasında kabul edilmiştir. Doğrusu da budur. Nitekim maddede bahsi geçen 4353 sayılı yasanın 22.maddesinde de “…4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 22. maddisin in (h) bendi hükmüne göre serbest avukatlardan veya avukatlık ortaklıklarından hizmet satın alınabilir” hükmü yer aldığını, Belediyeler ve Mahalli İdare Birlikleri 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi olduğundan, bu Kanununun değişik 22. maddesinin (h) fıkrası uyarınca Birliğimizi temsil edecek, haklarını koruyacak avukatlarla bu yönde sözleşme imzalanmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını, Sayıştay İlamında, avukatın kısmı zamanlı sözleşmeli olarak çalıştırılması gerektiğinden hareket edilmekte, hatta bu istihdam şekli zorunluymuş gibi gösterilmektedir. Bu ön kabulden yola çıkılarak, kısmi zamanlı olarak çalıştırılabilecek personele verilebilecek ücretlerin üst sınırlarının her yıl Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce yayınlanan genelgelerle tespit edildiği, dolayısıyla kısmı zamanlı sözleşmeli olarak çalıştırılan Avukat …’e bu sınırlamalara uyulmaksızın fazla ödeme yapıldığı sonucuna varılmaktadır. Oysa Avukat …, kısmı zamanlı sözleşmeli olarak istihdam edilmemekte, kendisi ile “Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi” akdedilmiş bulunmakta, dolayısıyla kendisinden danışmanlık hizmeti alındığını (…)

 … Mevcut derdest dava ve icra dosyaları arasında aynı anda Marmaris içinde ve dışındaki davaların da tek avukatla takip edilmesi ve fiilen bu durumun yapılması mümkün olmadığından, … Çok yoğun ve miktardaki işlerin emanet edileceği avukatlık bürosu çok yönlü ve titizlikle yapılan araştırmalar sonucunda belirlenmiş olup imzalanan sözleşme ve ödenen ücret nedeniyle kamu zararına sebebiyet verilmemiş, tersine Birliğimizin hak ve menfaatleri en iyi şekilde korunmuştur. Avukatlarımız tarafından takip edilen işler neticesi Birliğimize kazandırılan ve birlik kasasına giren bedeller de bunun somut kanıtlarıdır.

Açıklanan nedenlerle bu konuda kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasını kabul etmenin mümkün olmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemektedirler.

 Savcılığın karşılamasında: “…. Anlaşılacağı üzere kanunun yukarda belirtilen hükmü ile Maliye Bakanlığı Bütçe Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce genelgelerle tespit edilen üst sınırı aşan ödeme dolayısıyla verilen tazmin kararının 832 sayılı Kanun‟un 73. maddesi gereği tasdikinin uygun olacağı mütalaa edilmektedir.” denilmiştir.

Rapor dosyası ve eki belgelerin incelenmesinde; Avukat … ile 01.05.2004 tarihinde “Hukuki Danışmanlık Sözleşmesi” akdedilmiştir. Sözleşmenin “Süre” başlıklı 3. maddesinde yer alan “…her seferinde taraflar feshi ihbarda bulunmadıkları takdirde, birer takvim yılı olarak devam eder…” hükmü uyarınca izleyen yıllarda, bu arada 2009 yılı ortalarına kadar bu sözleşme hükümleri uygulandığı anlaşılmıştır.,

2886 sayılı Kanunun 51. maddesinin (i) fıkrası ile ; “Özellikleri nedeniyle belli isteklilere yaptırılmasında yarar görülen her türlü hizmet, eğitim, araştırma, etüt ve proje, planlama, müşavirlik, keşif, harita, fotoğraf, film, baskı, sergileme, kontrol, muayene işleri ile teknik, fikri ve güzel sanatlarla ilgili çalışmayı gerektiren diğer işler,” pazarlık usulüyle yaptırılacak işler arasında sayılmıştır.

4734 sayılı Kamu ihale Kanununun Danışmanlık Hizmetleri başlıklı 48. maddesinde; “(Değişik birinci fıkra: 30/7/2003-4964/30 md.) ÇED raporu hazırlanması, plân, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim gibi teknik, malî, hukukî veya benzeri alanlarda niteliği itibarıyla kapsamlı ve karmaşık olduğu, özel uzmanlık ve deneyim gerektirdiği idarece tespit edilen hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınabilir. Danışmanlık hizmet ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yapılır. Ancak, aday ve istekli seçimi ile değerlendirilmesinde bu bölümde belirtilen özel hükümler uygulanır. Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir.” denilmektedir.

Avukatlık hizmet sözleşmesinden kaynaklanan söz konusu ödeme, özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisi yok ise zorunlu hukuki hizmetlerin çözümü ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirileceğinden 424 sayılı ilamın 2. maddesiyle ……. TL.’na ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün KALDIRILMASINA, Karar verildiği 24.06.2014 tarih ve 39283 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.”

B. KİK Md.48 Uyarınca Serbest Avukatlardan Hukuki Danışmanlık Hizmeti Alımları Hakkında Sayıştay Kararları

1.     Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 11.11.2008 tarih ve 30411 Tutanak Numaralı Kararı

Serbest avukattan alınan bir hukuki hizmete ilişkin olarak, Sayıştay Temyiz Kurulunun 11.11.2008 tarih ve 30411 numaralı kararının[13] incelenmesinde, mevcut kadrolu avukatın maaşını aşmayacak şekilde anlaşma yapılarak sözleşme yapıldığı, özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren avukatlık hizmetinin, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmet olması nedeniyle, bu niteliklere haiz yeterli kamu görevlisi yok ise zorunlu hukuki hizmetlerin çözümü ile kamu hizmetlerinin sürekliliği ve aksamadan yürütülmesini temin amacıyla gerçekleştirilmiş bir hizmet alımı olarak değerlendirilerek tazmin hükmünün kaldırıldığı görülmektedir[14].

Atıfta bulunulan kararda, 4734 sayılı Kanunun md. 48 son fıkra hükmü ile aynı Kanunun md. 13/b-2 ‘deki eşik değerin 4 katının altında kalan ve md 21/f e göre pazarlık usulüyle yapılan hukuki danışmanlık hizmet satın alınmasına dair sözleşmeye Sayıştay’ca ilişilmemiştir. Bu kararda, alınan hizmetin konusu, belediyenin asli görev alanına girse dahi, durumun kendine özgü koşulları gözetilerek doğrudan temin yoluyla danışmanlık hizmeti satın alınarak bu hizmetin ifasında bir kusur görmemiştir.

2.      Sayıştay Temyiz Kurulu’nun 05.05.2015 tarih ve 40499 Tutanak Numaralı Kararı.

İncelenen kararda, 4734 md.22 uyarınca doğrudan temin usulüyle serbest muhasebeciye hizmet gördürülmesine ilişilmemiştir. STK Kararı’nın geniş özeti aşağıdaki gibidir:

“Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü; 05 sayılı ilamın 3. maddesi ile Muğla Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğüne bağlı olarak kurulan bütçe içinde yer alan, iktisadi işletmenin muhasebe işlemlerinin (defterlerinin tutulması ve beyannamelerinin verilmesi işi) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22‟nci maddesi uyarınca doğrudan temin usulüyle serbest muhasebeciye gördürülmesi nedeniyle 5.664,00 TL’ye tazmin hükmü verilmiştir. Dilekçi dilekçesinde özetle; Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğüne bağlı iktisadi işletmenin, Mahalli İdareler bütçesi içinde oluşturulacak işletmelerin, kuruluş ve işleyişine dair usul ve esasları düzenleyen ve 08/03/2011 tarih ve 27868 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan “Mahalli, İdareler Bütçe İçi İşletme Yönetmeliği” hükümlerine göre işlemlerin yürütüldüğünü, Yönetmeliğin 5. maddesine göre Kültür ve Sosyal İşler Müdürü Vekilinin harcama yetkilisi, 6. maddesine göre gerçekleştirme görevlisinin müdürlük bünyesinde görev yapan bir personel olup, yine Yönetmeliğin 7. maddesine göre muhasebe yetkilisinin belediyenin muhasebe yetkilisi olup, işletmenin hesabının belediye kesin hesabına dahil edilerek ilgili mercilere bildirildiğini, Ayrıca işletmenin muhasebe işlemleri ve harcama belgelerinin “Muhasebe Yetkilisi Adaylarının Eğitimi, Sertifika verilmesi ile Muhasebe Yetkililerinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” hükümleri çerçevesinde yürütüldüğünü, Belediye Muhasebe servisinde 1 şef, 2 memur ve 1 işçi personel olmak üzere 4 personel çalıştığını, Belediyenin 14 müdürlüğünün ve iktisadi işletmenin tüzel kişilerle birlikte tüm kamu kurum ve kuruluşlarına yapılan tüm ödeme işlemleri, servisle ilgili yazışmalar, bütçe ve kesin hesap cetvellerinin hazırlanıp ilgili birimlere gönderme işlemleri, bütçe ve kesin hesapların hazırlanması, hesap iş ve işlemlerini içeren denetim evraklarının saklanması, muhasebe birimi ile ilgili yazışma ve istatiksel tabloların düzenlenmesi, gerekli bilgi ve raporları başkanlığa, Bakanlığa ve Sayıştay Başkanlığına muhasebe yönetmeliklerinde belirtilen sürelerde düzenli olarak verilmesi gibi işlemler nedeniyle servislerinin işinin oldukça yoğun olduğunu, İktisadi işletmenin ticari kısmının muhasebe işlemlerini içeren aylık gelir-gider evraklarının işlenmesi, aylık damga vergilerinin işlenmesi, gelir-gider listesi ile işlenen evrakların kontrolü, aylık KDV, Damga Vergisi ve muhtasar beyannameleri, geçici vergi işlemleri, kurumlar vergisi ve yıllık kesin mizan beyannamesi, yıllık defter dökümleri, resmi defterler kapanış tasdikleri, defteri kebir, yevmiye ve envanter defteri tasdikleri, yıllık müşteri bildirim beyannamesi, gelir tablosu ve bilanço dökümü v.b. işlemlerin takibinin muhasebe servisinde yapılmasının personel yetersizliği bakımından mümkün olmadığından ve ayrıca serviste ticari muhasebe bilgisine sahip personel olmadığından, hatalı işlem yapılmaması ve sonuçta olası cezai müeyyide ile karşılaşılmaması bakımından serbest muhasebeciye yaptırıldığını, Yönetmelik hükmüne göre işletmenin iş hacminin zorunlu kılması halinde bu işler için ayrı bir muhasebe yetkilisi yardımcısı görevlendirilebileceği belirtildiğini, muhasebe yetkilisi yardımcısı görevlendirilmiş olsaydı, 2012 yılı en düşük maliyetinin 26.564,07 TL olacağını, Özel Muhasebeciye ödenen miktarın 5.664,00 TL olduğu göz önüne alındığında, maddi açıdan kamu zararı olmadığı, kamu yararı olduğunu, bu görevin özel muhasebeciye hizmet alımı yöntemiyle yaptırılması maliyetin beşte bir olduğunu, Tazmin hükmüne konu muhasebe işlemlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 22. maddesinde, idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin bu kanun hükümlerine göre yürütüleceğinin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde de “muhasebenin” hizmet tanımı içinde olduğunun belirtildiğini, iktisadi işletmenin muhasebe işlemleri ile ilgili hizmetin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu‟nun 22. maddesi uyarınca doğrudan temin usulüyle alınmasının mevzuata uygun olduğunu belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir. Sayıştay Savcılığı “Muğla Belediyesi, 5018 sayılı Kanunun kapsam başlıklı 2 nci maddesi ve 3 ncü maddesinde tanımı yapılan mahalli idare içerisinde yer alan bir kamu kurumudur. 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi hükmüne göre belediye tarafından satın alınan muhasebe hizmetleri, 5018 sayılı Kanunun 61 nci maddesi ve geçici 5 nci maddesi gereği ayrıca bu Kanunun 61 nci maddesi hükümlerine dayanılarak çıkarılan “Muhasebe Yetkililerinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” hükümlerine göre, Muhasebe Yetkilileri tarafından yerine getirilmesi gereken zorunlu görev ve yetkilerdendir. Muhasebe Yetkilisi tarafından gerçekleştirilmesi gereken asli ve sürekli muhasebe hizmetlerinin doğrudan temin yöntemiyle mali müşavire yaptırılması karşılığında ödenen “Mali Müşavirlik Ücreti” yasal dayanaktan yoksun olduğu değerlendirilmektedir. 5018 sayılı Kanun’un 71 nci maddesinde, kamu zararının tanımı yapıldıktan sonra kamu zararının belirlenmesinde esas alınacak kriterler açıklanmıştır. Bunlardan birisi de ‘mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasıdır. Muhasebe hizmetlerinin kurum dışından özel mali müşavir tarafından muhasebe hizmetleri satın alınmak suretiyle gördürüleceği mevzuatında öngörülmediğinden, bu satın alma karşılığı yapılan ödeme de bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir. Dolaysıyla yapılan ödeme, 5018 sayılı Kanunun 71 nci maddesi hükmüne göre kamu zararını oluşturmaktadır. Bu nedenle yasal dayanağı bulunmayan temyiz talebinin reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.” şeklinde görüş bildirmiştir. Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; tazmin hükmüne konu iktisadi işletmenin aylık gelir-gider evraklarının işlenmesi, aylık damga vergilerinin işlenmesi, gelir-gider listesi ile işlenen evrakların kontrolü, aylık KDV, damga vergisi ve muhtasar beyannameleri, geçici vergi işlemleri, kurumlar vergisi ve yıllık kesin mizan beyannamesi, yıllık defter dökümleri, resmi defterler kapanış tasdikleri, defteri kebir, yevmiye ve envanter defteri tasdikleri, yıllık müşteri bildirim beyannamesi, gelir tablosu ve bilanço dökümü v.b. işlemlerin özel ihtisas gerektirdiği ve bu işlemlerin takibinin ticari muhasebe bilgisine sahip personel tarafından yapılması gerektiği anlaşılmaktadır. İktisadi işletmenin Vergi Usul Kanunu ve tek düzen muhasebe sistemine tabi oluşu yönüyle nev-i şahsına münhasır yapısı, söz konusu bütçe içi işletmeye ilişkin muhasebe ve mali işlemlerini, Belediyenin kendi bünyesinde yapmakla mükellef olduğu muhasebe ve mali işlemlerinden ayırmakta; bu konularda yetkin personeli bulunmayan işletmenin bu işlemler konusunda teknik bilgi ve destek almasına imkan sağlamaktadır. Yine Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan tebliğler gereğince iktisadi işletmenin, Gelir ve Kurumlar Vergisi beyannamelerini 3568 sayılı Kanuna göre yetki almış meslek mensuplarına imzalatması zorunludur. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesi, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayın, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri, “hizmet” kapsamında değerlendirmiş, ayrıca aynı Kanun‟un 62. maddesinin “e” bendinde “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir” denilerek personel çalıştırma esaslı ihalelere çıkılabileceği belirtilmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde “muhasebe” hizmetleri de “hizmet” tanımı içinde yer almaktadır. İlama konu ödemede mali müşavir, idarenin muhasebe ve vergi yönünden farklılık arz eden işletmesi için muhasebe hizmeti sunmakta ve teknik destek sağlamaktadır. Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri gereğince, Muğla Belediyesi Kültür ve Sosyal İşler Müdürlüğüne bağlı olarak kurulan ve bütçe içinde yer alan iktisadi işletmenin muhasebe işlemleri için hizmet satın alınmasında mevzuata aykırı bir husus bulunmamaktadır. Bu itibarla, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55‟inci maddesinin 7‟nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 05 sayılı ilamın 3. maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın hükmü veren daireye TEVDİİNE, (Üyeler M. BAĞCAZ, G. KAPAN ve Ö.R. YILDIZ‟ın; “Anayasanın “Genel İlkeler” başlıklı 128 inci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli kamu hizmetleri memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” denilmektedir. 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Mali hizmetler birimi” başlıklı 60‟ıncı maddesinin birinci fıkrasında; “Kamu idarelerinde aşağıda sayılan görevler, malî hizmetler birimi tarafından yürütülür: a) İdarenin stratejik plan ve performans programının hazırlanmasını koordine etmek ve sonuçlarının konsolide edilmesi çalışmalarını yürütmek. b) İzleyen iki yılın bütçe tahminlerini de içeren idare bütçesini, stratejik plan ve yıllık performans programına uygun olarak hazırlamak ve idare faaliyetlerinin bunlara uygunluğunu izlemek ve değerlendirmek. c) Mevzuatı uyarınca belirlenecek bütçe ilke ve esasları çerçevesinde, ayrıntılı harcama programı hazırlamak ve hizmet gereksinimleri dikkate alınarak ödeneğin ilgili birimlere gönderilmesini sağlamak. d) Bütçe kayıtlarını tutmak, bütçe uygulama sonuçlarına ilişkin verileri toplamak, değerlendirmek ve bütçe kesin hesabı ile malî istatistikleri hazırlamak. e) İlgili mevzuatı çerçevesinde idare gelirlerini tahakkuk ettirmek, gelir ve alacaklarının takip ve tahsil işlemlerini yürütmek. f) Genel bütçe kapsamı dışında kalan idarelerde muhasebe hizmetlerini yürütmek. g) Harcama birimleri tarafından hazırlanan birim faaliyet raporlarını da esas alarak idarenin faaliyet raporunu hazırlamak. h) İdarenin mülkiyetinde veya kullanımında bulunan taşınır ve taşınmazlara ilişkin icmal cetvellerini düzenlemek. i) İdarenin yatırım programının hazırlanmasını koordine etmek, uygulama sonuçlarını izlemek ve yıllık yatırım değerlendirme raporunu hazırlamak. j) İdarenin, diğer idareler nezdinde takibi gereken malî iş ve işlemlerini yürütmek ve sonuçlandırmak. k) Malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak. l) Ön malî kontrol faaliyetini yürütmek. m) İç kontrol sisteminin kurulması, standartlarının uygulanması ve geliştirilmesi konularında çalışmalar yapmak. n) Malî konularda üst yönetici tarafından verilen diğer görevleri yapmak.” hükmü bulunmaktadır. Aynı Kanun’un “Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32‟nci maddesinde, harcama yetkililerinin, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve 5018 sayılı Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumlu oldukları; “Muhasebe hizmeti ve muhasebe yetkilisinin yetki ve sorumlulukları” başlıklı 61‟inci maddesinde ise gelirlerin ve alacakların tahsili, giderlerin hak sahiplerine ödenmesi, para ve parayla ifade edilebilen değerler ile emanetlerin alınması, saklanması, ilgililere verilmesi, gönderilmesi, diğer tüm malî işlemlerin kayıtlarının yapılması ve raporlanması, muhasebe kayıtlarının usulüne uygun, saydam ve erişilebilir şekilde tutulması ile ilgili işlemlerin muhasebe yetkililerince yapılacağı belirtilmiştir. Mahalli idareler bütçesi içinde oluşturulacak işletmelerin, kuruluş ve işleyişine dair usul ve esasları düzenlemek amacı ile 08.03.2011 tarih ve 27868 sayılı Resmi Gazete’de Mahalli İdareler Bütçe İçi İşletme Yönetmeliği yayınlanmıştır. Bu Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 3‟üncü maddesinde; “Mahalli idarenin görev ve sorumluluk kapsamında bulunan özel gelir ve giderleri olan hizmetleriyle ilgili olarak İçişleri Bakanlığı izni ile kurulan bütçe içi işletmeler kurulabilmektedir.”, “Harcama yetkilisi “ başlıklı 5 inci maddesinde; “İşletme, teşkilat yapısı içinde ayrı birim olarak kurulmuş ise İşletme ve İştirakler Daire Başkanı/Daire Başkanı/şube Müdürü/İşletme Müdürü/ İşletme ve İştirakler Müdürü, harcama yetkilisidir. Başka birim içinde faaliyette bulunuyor ise bu birimin en üst yöneticisi, harcama yetkilisidir. Bütçelerinde harcama birimi sınıflandırılamayan veya harcama yetkilisinin belirlenmesinde güçlük bulunan mahalli idarelerde işletmenin harcama yetkilisi, üst yöneticinin önerisi ve İçişleri Bakanlığının uygun görüşü ile belirlenir.” “Gerçekleştirme Görevlisi “ başlıklı 6‟ncı maddesinde; “Harcama yetkilisi, yardımcıları veya kendisine en yakın yönetim kademesinde bulunan görevliler arasından birini veya birden fazlasını, diğer görevlilerce düzenlenen gerçekleştirme belgelerini toplamak, kontrol etmek ve bunları düzenleyeceği bir ödeme emri belgesine bağlamak suretiyle işlemin taahhüt ve tahakkuk aşamalarını tamamlayarak ödemeye hazır duruma getirmek üzere ayrıca gerçekleştirme görevlisi olarak görevlendirebilir.” “Muhasebe Yetkilisi” başlıklı 7‟nci maddesinde; “Mahalli idarenin muhasebe hizmetlerini yürüten muhasebe yetkilisi işletmenin de muhasebe yetkilisidir. İşletmenin hesabı, muhasebe yetkilisi tarafından, mahalli idare kesin hesabına dahil edilerek ilgili mercilere verilir. İşletmenin iş hacminin zorunlu kılması halinde bu işler için ayrı bir muhasebe yetkilisi yardımcısı görevlendirilebilir. Muhasebe yetkilisi yardımcılarının görevlendirilmesine ve yetkilendirilmesine ilişkin hususlar, 21.01.2006 tarihli ve 26056 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Muhasebe Yetkilisi Adaylarının Eğitimi, Sertifika Verilmesi ile Muhasebe Yetkililerinin Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümleri çerçevesinde belirlenir.” “Muhasebe işlemleri” başlıklı 9‟uncu maddesinde; “İşletme faaliyetlerinin muhasebe işlemleri 10.03.2006 tarihli ve 26104 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği hükümlerine göre mahalli idarenin muhasebe biriminde tutulur. İşletmenin Kurumlar Vergisine tabi faaliyetleri, hesap planı bakımından, sadece bütçe işlemlerinin muhasebeleştirilmesi ve raporlanmasına ilişkin olarak Mahalli İdareler Bütçe ve Muhasebe Yönetmeliği hükümlerine tabidir.” “Harcama belgeleri “ başlıklı 10‟uncu maddesinde; “İşletme faaliyetlerinde, mali işlemlerin gerçekleştirilmesinde ve muhasebeleştirilmesinde ödeme belgesine bağlanacak kanıtlayıcı belgelerde 15.08.2007 tarihli ve 26614 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliği hükümleri uygulanır.” denilmektedir. Tüm bu mevzuat hükümleri çerçevesinde kurumun bütçe içinde yer alan işletmesinin muhasebe hizmetlerinin, kurumun muhasebe birimince ve muhasebe yetkilisince yapılması gerekmektedir. Dosyanın tekemmülünden sonra tazmin hükmüne ilişkin olarak; 13.03.2014 tarih-828355 ve 13.03.2014 tarih-828356 numaralı tahsilat makbuzları ile tahsilat bildirilmekte ise de, hüküm tarihinden sonra yapılan bu tahsilatlar ilamın infazı mahiyetinde olup Kurulumuzca bu hususta yapılacak işlem bulunmamaktadır. Bu itibarla dilekçi iddialarının reddedilerek 05 sayılı ilamın 3. maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğu ile, Karar verildiği 05.05.2015 tarih ve 40499 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.”

AYKUT HUKUK BÜROSU

[1] Özhan Çetinkaya, Murat Filibe, Kamuran Üstün, “Tarihsel Boyutu ile Kamu Alım Usullerindeki Gelişmeler ve Günümüzdeki Yapının Değerlendirilmesi”, Marmara Üniversitesi Siyasal Bilimler Dergisi, Cilt 6, Sayı 1, Mart 2018, ss. 311-330, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/453075 s. 313

[2] Atilla İnan, İhale Hukuku Ders Notları, Sistem Ofset Matbaa, Ankara, 2011, s.114-115

[3] 4734 s. Kanun, m. 22/2, Kamu İhale Genel Tebliği, md. 22/1.(1) (1).

[4] Nazife Akpınar, Avrupa Birliği Müktesebatı Çerçevesinde Kamu Alımları, İstanbul Ticaret Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2020, a.g.e., s. 81.

[5] 2022/1 sayılı Kamu İhale Tebliği.

 [6]Serkan Seyhan,  4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Kapsamındaki İhalelerin İdari Ve Yargısal Denetimi, İstanbul Kültür Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul, 2018, s. 92.

[7] KİK md.48 son fıkra hükmüne göre, doğrudan temin yöntemiyle yapılacak olan danışmanlık Hizmet Sözleşmesi için 13 (b) 2 fıkrasındaki üst limit 2022 için 873.705-TL olduğundan bu tutarın 4 katı tutarında yani 873.705 X 4 =3.494.820-TL civarında ücret bedeli ile sözleşme yapmak mümkündür.

[8] Deniz Aslan, Doğrudan temin Yöntemi İle Parasal Limit Dahilinde ve Temsil ve Ağırlama faaliyetleri  Kapsamında Yapılan Alımlar, 2014, http://www.kikihaledanismanlik.com/index/makale/169/DOGRUDAN-TEMIN-YONTEMI-ILE-PARASAL-LIMIT-DHILINDE-VE-TEMSIL-AGIRLAMA-FAALIYETLERI-KAPSAMINDA-YAPILAN-ALIMLAR- (Erişim, 2022)

[9] Seyhan, a.g.e., s. 92.

[10] Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 08/04/2005 tarih ve B.07.0.BMK.0.19.115719-183/6124 sayılı yazısı.

[11] KİK’in anılan düzenleyici kararının kısmen atıfta bulunulan bölümü için bkz: http://www.kikihaledanismanlik.com/index/makale/169/DOGRUDAN-TEMIN-YONTEMI-ILE-PARASAL-LIMIT-DHILINDE-VE-TEMSIL-AGIRLAMA-FAALIYETLERI-KAPSAMINDA-YAPILAN-ALIMLAR-; KİK’in düzenleyici kararları için bkz.https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/Vatandas/KurulKararSorgu.aspx?KararTip=2

[12] https://salimdemirel.com.tr/wp-content/uploads/2019/11/do%C4%9Frudan-temin-1.pdf

[13] Sorularla Doğrudan Temin -1, Salim DEMİREL,  https://salimdemirel.com.tr/wp-content/uploads/2019/11/do%C4%9Frudan-temin-1.pdf

[14] https://www.vizyonder.org.tr/mevzuat-bilgi-bankasi-detay-270